医疗美容广告与医疗美容信息的界分探讨_政策法规

医疗美容广告与医疗美容信息的界分探讨

谢旭阳

医疗机构的宗旨是“救死扶伤，防病治病”，这是行政法规《医疗机构管理条例》第三条的明确规定，但医疗美容并非是“救死扶伤，防病治病”的医疗服务项目,《医疗机构管理条例实施细则》将医疗美容界定为“是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。”《医疗美容服务管理办法》做了修正，界定为“本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。”同时明确将外科、口腔科、眼科、皮肤科、中医科等相关临床学科在疾病治疗过程中涉及的相关医疗美容活动排除出《医疗美容服务管理办法》的调整范围。医疗美容服务作为“对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”，是人们对对于形体、容貌美的追求，并非救死扶伤疾病治疗的必需品，所以，医疗美容服务虽然因“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法”而具有医疗属性，但同时也具有消费属性，最高人民法院于2022年3月15日发布了消费者权益保护典型案例，其《案例1:医疗美容机构虚假宣传和诊疗过错行为造成患者损害应予赔偿——邹某与某医美机构侵权责任纠纷案》明确表明：“本案属于消费型医疗美容，邹某为健康人士，为满足对美的追求的生活需要而接受美容服务，具有消费者的特征；该医美机构的经营目的为获取利润，具有经营者的特征。消费者为生活消费接受经营者提供服务的，应当受消费者权益保护法调整。”

现在的广告市场，互联网广告已经占据三分之二以上的市场份额，网络场景下区分广告信息与非广告信息难度比之线下更难。互联网场景中，广告信息于非广告信息常常是夹杂在一起的，人为地割离区分本是矛盾的。像团购之类的医疗服务网络交易业态模式并没有法律法规的禁止规定，既然没有禁止，医疗服务网络交易要顺利进行，《消法》《电子商务法》规定的消费者知情权选择权就必须予以满足，否则网络交易无从开始。此外，基于《政府信息公开条例》第五十五条的规定，作为与人民群众利益密切相关的公共企事业单位的一员——医疗机构，也有依照相关法律、法规和国务院有关主管部门的规定公开其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的义务。从理论上讲，广告应该是具有劝导、挑动消费者购买欲望的语言文字、画面动作等信息，如果在电商网页上仅客观描述商品服务性能属性的信息，如同线下实体店的商品展示、营业员导购员介绍等，一般不认为是广告信息。

商业广告具有营销性、媒介性、自愿性、公众性四个核心特征，这是广告理论界与实务界的共识，医疗美容广告与医疗美容信息界分通常应该从此四方面属性考察分析。

医疗美容广告与医疗美容信息的界分考察因子1：营销性

《广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”这是关于《广告法》调整范围的规定，而非关于广告、商业广告的定义。“介绍自己所推销的商品或者服务”，即是商业广告营销性的法律规定特征。这一特征区分了医疗美容广告与非商业医疗美容宣传信息，医疗美容机构疗发布的关于其自身的新闻信息、科普宣传、健康讲座等，且未直接或间接推销所经营的医疗美容产品与服务的，不属于医疗美容广告。有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，出现了有关医疗机构的地址、联系方式、购物链接等内容，或者在同一媒介的同一时间段或者版面（页面）发布该医疗机构的广告的，则构成变相发布广告。以往司法判例还认定，电视专题节目、涉医疗服务信息指向特定的医疗机构或该机构提供的医疗服务的也应认定为医疗广告。

医疗美容广告与医疗美容信息的界分考察因子2：媒介性

广告监管实务界与理论界有共识——人际之间的直接信息交流不属于广告，通常认为人际之间直接沟通交流不存在媒介中介，而《广告法》第二条第一款规定所调整的广告是要通过一定媒介和形式达致的。像利用会议、讲座、现场咨询、产品发布会等方式开展的人与人之间的即时交流信息，借助电话、互联网即时通信工具进行的点对点之间的即时交流信息，以及商品服务的现场展示通常认为是没有媒介中介的，不作为广告认定。

医疗美容广告与医疗美容信息的界分考察因子3：公众性

广告，即广而告之。人际之间的直接信息交流不属于广告，除了媒介因素之外，还一个因素，就是人际直接交流不涉及公众性，广告一词其题中应有之义是应当涉及公众性的，利用会议、讲座、现场咨询、产品发布会等方式开展的人与人之间的即时交流信息，借助电话、互联网即时通信工具进行的点对点之间的即时交流信息，除了前述所说的媒介性因素欠缺，还因为这些场合的受众通常都是特定化的，有限的，不具有公众性。微信朋友圈，虽然具有一定的私密性封闭性，但最高人数可达2000人，也被司法机关认为是具有公众性的属性，今年8月2日最高人民法院公布的“人民法院抓实公正与效率践行社会主义核心价值观典型案例”中《案例12 姜某某诉海口市市场监督管理局、海口市人民政府食品广告行政处罚及行政复议案》就是一例利用微信朋友圈发布虚假广告的案例。

医疗美容广告与医疗美容信息的界分考察因子4：自愿性

通识认为商业广告是商家的商业表达自由，属于商家自愿性的表达方式，没有法律法规规章规定商家必须做广告的，而一些法律法规规章及国家有关规定要求必须履行的标示展示告知的信息，属于履行义务属性的表达表示方式，不属于商家自愿性表达信息，不应作为广告信息界定。这通常是在医疗机构的自媒体宣传、电子商务网站网页展示等存在商业广告信息与非商业广告信息夹杂的场景下有意义，如医疗机构的服务场所公开栏、公告牌、电子显示屏、触摸屏，门户网站、互联网交流平台、公众号、移动客户终端以及服务手册等媒介上既有依照《医疗卫生机构信息公开管理办法》履行信息公开的信息，也可能有广告信息的情形时。在广播、电视、报纸、杂志、互联网广告位等既定的广告场景中，法律法规规章及国家有关规定规定应当标示展示告知的信息，如药品广告的忠告语，属于《广告法》规定药品广告必须标注的内容，医疗机构的人员标识、服务内容等信息属于《医疗卫生机构信息公开管理办法》规定应当公开内容，这些如果在广告场景中出现依然还是广告信息。

此外，还需注意法律法规规章的拟制规定

在注意综合以上四点界分考察因子的同时，还需要注意法律法规规章等关于广告的拟制规定，如：《电子商务法》第四十条明确规定“对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明‘广告’”，即从法律层面上已经将这类信息展示方式拟制为广告发布形式，这样以竞价排名形式出现的医疗美容服务信息就归属于医疗美容广告信息了。另外《中医药法》第十九条“…发布的中医医疗广告内容应当与经审查批准的内容相符合，并符合《中华人民共和国广告法》的有关规定。”《医疗美容服务管理办法》第二十七条“发布医疗美容广告必须按照国家有关广告管理的法律、法规的规定办理。”《医疗广告管理办法》第十六条第二款“有关医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容，可以出现医疗机构名称，但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容；不得在同一媒介的同一时间段或者版面发布该医疗机构的广告。”《互联网广告管理办法》第八条第二款“介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。”第九条第三款规定“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”以及原卫生部《关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》（卫医函〔2008〕127号）明确“医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围”的豁免医疗广告审查规定。

由于医疗服务方面的立法滞后及互联网业态的快速迭代发展，医疗广告、医疗机构信息公开、医疗机构商业展示三类医疗信息之间边界模糊，难以清晰分明时，还可以从行为宗旨、法律原则、价值理念上做出权衡取舍决定。