1.在登记的经营场所之外从事临时性的经营活动与变更经营场所的行为在主观故意、客观表现、侵害的行政管理秩序等方面不尽相同，以登记事项变更未作变更登记而处罚前者属于适用法律错误。

2.市场监管部门在对发布虚假广告进行查处时，应当首先根据广告费用确认罚款数额，怠于履行调查核实职责，迳行适用较高数额的罚款有违立法本意。

☑ 裁判文书

江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）苏06行终671号

上诉人（原审原告）黄某某，男，1973年12月3日生，居民身份证号码，汉族，住启东市汇龙镇某村三十一组89号。

被上诉人（原审被告）启东市市场监督管理局，住所地启东市牡丹江中路881号。

上诉人黄某某因诉被上诉人启东市市场监督管理局（以下简称启东市场监管局）行政处罚一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初292号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2019年3月5日开始，黄某某在启东市东海镇大丰周边通过发传单的形式邀请村民到大丰路口东200米的敬老院免费领取8只鸡蛋，3月6日至3月8日，黄某某通过免费送鸡蛋、让村民交押金送砂锅和破壁机等产品并在次日退还押金、举行抽奖活动等形式不断吸引村民。3月9日，启东市场监管局根据线索与启东市公安局东海派出所联合对位于启东市东海镇大丰路口东的敬老院进行检查，发现黄某某正在从事会销活动。经查，黄某某在该场所从事经营活动未取得登记许可，现场发现有玉石床垫等产品。该玉石床垫标示“全国统一零售价16800元”，无厂名厂址等信息。检查时，黄某某正在使用自有设备向村民播放关于玉石床垫的宣传视频，视频中有“只需床垫上躺两个小时，就相当于有氧运动3万步”、“散发远红外线、增强人体免疫力”、“溶解胆固醇斑块、加快人体代谢、刺激汗腺活跃、刺激肠胃蠕动、排除人体毒素”等涉嫌虚假宣传的内容。启东市场监管局于当日立案，并查封包括玉石床垫在内的若干物品，4月8日解除查封强制措施。

2019年3月11日，启东市场监管局通知黄某某于同年3月15日前提交玉石床垫具有所宣传的“增强人体免疫力”、“溶解胆固醇斑块”等功效的证明材料,黄某某未能提供。调查中黄某某称该玉石床垫购入价格为200多元。5月30日，启东市场监管局作出行政处罚听证告知书，告知黄某某涉嫌无照经营，根据《无证无照经营查处办法》第十三条的规定，拟处责令停止违法行为、罚款5000元；涉嫌虚假宣传，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第五十五条的规定，拟处责令停止发布广告、消除影响，罚款30万元，上缴国库。同时告知黄某某有陈述、申辩和要求听证的权利。6月1日，黄某某提出申辩意见，并要求听证。6月28日，启东市场监管局组织听证，黄某某提出其持有营业执照，不构成无照经营；案涉床垫属于赠品，不用于销售；宣传玉石床垫所用投影仪价格为1960元、U盘价格为30元、人工播放工资为130元，合计2120元，应认定为实际发生的广告费用；罚款30万元的处罚过高。

2019年7月6日，启东市场监管局负责人批准延长办案期限30日。同年8月7日，启东市场监管局负责人集体讨论决定延长办案期限六个月。

2019年11月14日，启东市场监管局再次作出行政处罚听证告知书，告知黄某某未办理个体工商户经营场所变更登记的行为涉嫌违反《个体工商户条例》第十条的规定，根据该条例第二十三条的规定，责令改正，处罚款500元；虚假宣传的行为涉嫌违反《广告法》第四条、第二十八条第一款第二项的规定，根据该法第五十五条的规定，处罚款30万元，同时责令停止发布违法广告、消除影响。合并拟处理如下：1.责令改正；2.责令停止发布广告、消除影响；3.罚款300500元，上缴国库。同时告知黄某某有陈述、申辩和要求听证的权利。黄某某签收告知书时即提出听证要求。2019年12月18日，启东市场监管局再次举行听证，黄某某提出不构成未办理个体工商户经营场所变更登记的行为，案涉广告费用可以计算，对发布虚假广告行为的处罚过高。

2020年2月24日，启东市场监管局作出启市监案字[2020]第00050号《行政处罚决定书》（以下简称50号决定书），主要内容为：1.黄某某在东海镇大丰路口敬老院租用场地进行营销活动，未办理个体工商户经营场所变更登记违反《个体工商户条例》第十条的规定。2.黄某某在营销过程中利用视频对玉石床垫进行虚假宣传，违反《广告法》第四条、第二十八条第一款第二项的规定。因黄某某系利用自有设备播放免费自网络下载的视频宣传内容，无法计算具体的广告费用。根据《个体工商户条例》第二十三条、《广告法》第五十五条的规定，决定合并处理如下：1.责令改正；2.责令当事人停止发布广告、消除影响；3.处罚款人民币合计300500元，上缴国库。该决定书于同年2月27日向黄某某邮寄送达。3月12日，黄某某以经济紧张、履行罚款困难为由，申请延期分期缴纳罚金，并承诺在3月底前先期缴纳50500元，剩余罚金在8月27日前缴纳完毕。2020年3月18日，启东市场监管局作出《分期（延期）缴纳罚没款决定书》，同意黄某某于2020年3月31日前交款50500元，于2020年8月27日前缴纳25万元。

2020年4月7日，黄某某向一审法院提起行政诉讼，请求撤销50号决定书。

另查明，黄某某领有个体工商户营业执照，营业执照注册号为320681600375731,载明经营场所为汇龙镇世纪家苑351号，经营范围为日用百货、厨房用品零售。

一审法院认为，《个体工商户条例》第八条规定，申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所等。第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。第二十三条规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。经营场所系个体工商户应登记的事项，黄某某在登记的经营场所以外的地方从事经营活动，应办理变更登记。黄某某领有个体工商户营业执照，但登记的经营地址为汇龙镇世纪家苑351号，而进行案涉会销行为的地址为东海镇大丰路口东200米的敬老院，显然并非登记的经营场所。启东市场监管局对于黄某某异地经营行为处以500元的罚款并责令改正，认定事实清楚、适用法律正确。

《广告法》第五十五条第一款规定，违反本案规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上、五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，黄某某播放的视频中所称的玉石床垫有“增强人体免疫力、溶解胆固醇斑块”等功效，但并无任何证据证明所售玉石床垫有上述功效。黄某某利用消费者渴望健康的心理，虚构产品功效欺骗、误导消费者，试图将进价仅为200多元的床垫以天价卖出，明显属于虚假宣传。黄某某利用自有的投影仪、U盘，在租赁的场所播放视频，自称视频系网上免费下载。广告费用涉及播放视频所使用仪器的费用、场地费用、人工费用、寻找并下载视频的流量费等，甚至包括为吸引村民所采取的赠送鸡蛋、小家电等手段所支付的费用等，上述费用并非单纯仅是宣传支出，也涉及销售费用、成本，其他自有财产等，广告费用确实无法细分计算。启东市场监管局适用《广告法》第五十五条之规定，责令黄某某停止发布广告、消除影响，并处30万元罚款，适用法律正确，且在量罚幅度范围内，并无不当。

启东市场监管局在检查中发现黄某某的违法行为后，在法定期限内立案受理，处罚前告知黄某某拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知黄某某依法享有陈述、申辩权及听证的权利，也依法组织听证，充分听取了黄某某的意见。本案因案情复杂经过两次延期，扣除听证的时间，在法定期限内作出处理决定，并向当事人进行送达。期间对相关物品进行扣押，后依法解除强制措施，也符合法律规定。启东市场监管局作出案涉处罚决定的程序合法。

据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回黄某某的诉讼请求。

黄某某不服一审判决，向本院提起上诉称，1. 黄某某从网上下载并播放的视频中宣传的床垫与现场销售的床垫不是同一品牌，黄某某并未发布虚假广告。2.《广告法》第五十五条规定的“广告费用无法计算”情形下的定额罚针对的是广告主利用自有产品外包装或自媒体发布虚假广告等，发布次数和影响面难以估算的新型广告违法行为，或者是相对人故意提供虚假证明材料或拒不提供证明材料等逃避处罚的行为。黄某某在行政程序中及时向启东市场监管局提交了发布广告所涉材料、设备、雇佣员工、场地租赁等费用的真实依据，黄某某发布广告所投入的投影仪、U盘、场地、人工、赠品鸡蛋等广告费用的总支出可计算。启东市场监管局未提供对广告费用进行调查的证据，未尽举证责任，认定广告费用无法计算缺乏事实依据。3.在案涉广告总费用可确定，而设备等单次使用费不能精确认定时适用定额罚违背立法本意，适用法律错误，使相对人面临不合理重罚的局面。4.案涉发布虚假广告的行为即便符合适用定额罚的条件，处罚也明显过重。黄某某系初次实施违法行为，案涉床垫未售出，社会危害性不大。黄某某已退还押金并获谅解，积极消除了危害后果，且积极配合行政执法，主观恶性小。黄某某系小本经营且无违法所得，30万元罚款的处罚违反比例原则，和南通地区同类型其他虚假广告案件中数万元的罚款相比明显过高。请求本院撤销一审判决，撤销50号决定书第3项“处罚款人民币合计300500元”的处罚决定。

被上诉人启东市场监管局辩称，1.黄某某在营销活动中利用视频对销售的产品玉石床垫进行虚假宣传，属于《广告法》第二十八条第一款第二项所指的虚假广告。2.黄某某播放的视频系从网上免费下载，该视频的拍摄和上传费用与本案无关。黄某某租赁场地，利用自有设备播放上述视频进行广告宣传，广告费用涉及播放视频所使用仪器的费用、场地费用、人工费用、寻找并下载视频的流量费等，甚至包括为吸引村民所采取的赠送鸡蛋、小家电等手段所支付的费用等，而这些费用并非单纯仅是宣传支出，也涉及销售费用、成本、其他自有财产等，广告费用确实无法细分计算。黄某某提供的相关证据均不能证明案涉广告费用可以明确计算。3.启东市场监管局已经充分考量了黄某某的违法情节，对黄某某予以了从轻处罚。被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求本院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，黄某某在行政执法程序中提供了购买投影仪、U盘的网上购物截屏图片，显示支付货款分别为1480元、39.9元；提供了雇请的播放人员书写的支付工资60元/天的证明；提供了购买鸡蛋支出800元的证明。一审判决中认定的6月28日听证中黄某某提出宣传玉石床垫所用投影仪价格为1960元、U盘价格为30元、人工播放工资为130元，合计2120元与事实不符，本院予以纠正。对一审判决认定的其余事实本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及对被诉行政行为合法性全面审查的原则，本案的争议焦点在于：一、启东市场监管局认定黄某某变更经营场所而未作变更登记，罚款500元是否合法；二、启东市场监管局认定黄某某发布虚假广告，罚款30万元是否合法，具体包括黄某某是否存在发布虚假广告的违法行为、被诉处罚决定认定案涉广告费用无法计算事实是否清楚，适用法律是否正确等问题。

关于启东市场监管局认定黄某某变更经营场所而未作变更登记，罚款500元是否合法的问题。正确适用法律是依法行政的基本原则，该原则要求行政机关在选择适用法律时应当做到具体个案中的法律事实与法律规范规定的事实要件相一致。如果不一致的，属于适用法律错误。《个体工商户条例》第二十三条第一款规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。该规定适用的违法情形是登记事项变更而未办理变更的行为。本案中，启东市场监管局即认定黄某某具有该违法行为。而事实上，虽然黄某某登记的经营场所与案涉经营行为发生地不在同一地点，但从现场状况、黄某某及其妻子的陈述、出租人的证言等可以认定，黄某某仅是临时到附近的乡镇推销宣传自己的商品。故就现有证据只能认定黄某某在登记的经营场所之外从事临时性的促销活动，并不能以此认定黄某某存在将登记的经营场所予以变更的行为。在登记的经营场所之外从事临时性的经营活动与变更经营场所的行为在主观故意、客观表现、侵害的行政管理秩序等方面都不尽相同。启东市场监管局将黄某某的行为定性为经营场所变更而未予变更的行为与事实不符，导致适用《个体工商户条例》第二十三条第一款予以处罚缺乏事实依据，适用法律错误。如果启东市场监管局认为黄某某在登记的经营场所之外从事经营活动的行为违反了法律法规的强制性规定，应当依据相应的法律规范行使市场监管职责。

关于黄某某是否存在发布虚假广告的违法行为的问题。《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第三条第一款规定，本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本案中，黄某某在案发现场摆放床垫样品，播放有关床垫功效的视频，应当认定黄某某是为推销床垫自行发布广告的广告主。

根据《广告法》第八条第一款规定，广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量等有表示的，应当准确、清楚、明白。根据《广告法》第二十八条第一款、第二款第二项的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告存在商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的情形，应当认定为虚假广告。本案中，黄某某未提供任何证据证明其销售的床垫具有视频中所反应的功效，该广告内容明显具有夸大失实的成分，应当认定为虚假广告。对于黄某某所主张的视频是从互联网下载，视频中宣传的床垫与现场推销的床垫不属于同一品牌，播放视频的行为只是虚假宣传，不属于发布虚假广告的行为，本院认为，并非只有发布针对该产品专门制作的广告才属于发布虚假广告的行为。只要行为人客观上有播放宣传材料的行为，主观上有通过播放行为宣传产品功效等以吸引消费者购买的故意，即可认定为发布虚假广告行为。黄某某通过发布虚假广告宣传所售床垫的功效，应当受《广告法》的调整，黄某某的上述主张不能成立。

关于被诉处罚决定认定案涉广告费用无法计算的事实是否清楚，适用法律是否正确的问题。《广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。根据该规定，市场监管部门对发布虚假广告行为确定法定罚款幅度时，应当以广告费用的认定为基础。因此，市场监管部门负有对广告费用进行调查核实、准确认定的法定职责。

广告费用通常是指广告主、广告经营者、广告发布者在通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动中进行广告设计、制作、发布等所支出的费用。本案中，黄某某在行政执法程序中提供了相关证据材料，包括播放设备及视频资料储存设备U盘的购买凭证，购买赠品鸡蛋的费用证明，雇佣的人工工资支出证明等，黄某某对场地租用费在听证中也进行了说明，启东市场监管局也向出租人进行了调查。黄某某提出的上述广告支出项目与黄某某发布虚假广告的活动形式相符，没有明显不合理之处，启东市场监管局也未提供证据证明黄某某还存在支出其他广告费用而拒不提供材料，或者提供虚假材料，导致广告费用无法查清的情形。由此可见，黄某某发布案涉虚假广告的费用具体、明确，启东市场监管局具有核实认定广告费用的事实基础，本案属于广告费用可以计算的情形。

启东市场监管局本应依法对广告费用作出认定，但启东市场监管局主张案涉广告费用无法计算，理由主要是下载视频的流量费用、播放设备的单次使用费、发放鸡蛋等赠品的支出中具有广告性质的费用等难以计算。本院认为，上述理由均不能成立。

第一，关于视频制作、获取的费用。《广告法》第五十五条规定的广告费用应当是行为人实际支出的有形的费用，案涉视频系黄某某从互联网免费获取，该视频的制作费用不应纳入广告费用的范围之中。启东市场监管局在答辩状中也称“该视频的拍摄和上传费用与本案无关”。黄某某下载该视频的流量费可以根据该视频的大小以及网络使用费的收费标准加以确定。根据通识的现行流量费的计费方式，下载该短视频的流量费微乎其微。启东市场监管局以该几乎可以忽略不计的费用无法查清为由而适用20万元以上的处罚幅度，貌似严格适用法律，实际导致法律适用的畸重情形。

第二，黄某某购买的播放设备及U盘的费用分别为1480元、39.9元，该两项设备属于发布广告的工具，应当纳入广告费用。启东市场监管局认为上述设备不可能仅在涉案行为中使用一次，因无法确定上述设备总共使用的次数，因此本案中的单次使用费无法计算。众所周知，通常情况下，公众对于日常使用的物品都不会刻意记录使用过的次数，也无记录的必要。法律不应强人所难，行政执法也当如此。启东市场监管局选择以单次使用费计算广告费用的方法从表面上看似乎有利于黄某某，实则却苛以黄某某根本无法完成的举证要求，继而达到对黄某某处以20万元以上罚款的结果。启东市场监管局无视该结果而采用实质明显不利于黄某某的计算方法不具有正当性。该计算方法显然过于机械，也违背了基本的公平原则。

第三，因黄某某销售床垫、发布有关床垫的虚假广告与销售其他商品的行为同时进行，故在该过程中对于发放鸡蛋等赠品以及其他为吸引人流量而产生的支出中作为广告费用的比例确实无法直接区分。但费用没有单独列支不等同于广告费用无法计算。市场监管部门应当根据实际案情依职权以合理适当的方法和比例加以确定，而不能因为《广告法》第五十五条规定了“广告费用无法计算”的情形而怠于对具有一定复杂性的广告费用作出认定，否则将是对该法律规定的滥用，也将造成对违法行为人行政责任的不当加重，背离《中华人民共和国行政处罚法》规定的实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当的基本原则。

综上，启东市场监管局将黄某某在登记的经营场所之外从事临时性的经营活动认定为经营场所变更的行为定性不当，导致对黄某某处以500元罚款的决定适用法律错误。启东市场监管局在黄某某发布虚假广告的费用可以计算的情况下认定属于广告费用无法计算的情形，处以30万元罚款的决定认定事实不清、适用法律错误。故被诉处罚决定应予撤销。一审法院所作驳回黄某某诉讼请求的判决错误，本院予以纠正。启东市场监管局应当重新根据认定的事实以及相应的法律规定，在法定期限内作出处罚决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十条第一、二项之规定，判决如下：

一、撤销南通经济技术开发区人民法院作出的（2020）苏0691行初292号行政判决；

二、撤销启东市市场监督管理局于2020年2月24日作出的启市监案字[2020]第00050号《行政处罚决定书》；

三、责令启东市市场监督管理局自本判决发生法律效力之日起在法定办案期限内重新作出处罚决定。

一、二审案件受理费各人民币50元，由被上诉人启东市市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  刘海燕

审  判  员  刘羽梅

审  判  员  郁   娟

二〇二一年三月三十日

法官助理  郑华超

书 记 员    陆   颖

来源：鲁法行谈