对《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》的几点思考_网络新闻

对《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》的几点思考

谢旭阳

国家市场监管总局于5月29日通过网络公布《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法征求意见稿》），启动向社会广泛征求意见建议的程序，标志着《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》的修订工作进入重要环节了。笔者认真阅读研究了《办法征求意见稿》，觉得以下几点值得商榷：

一、《办法征求意见稿》第七条第三款规定“保健食品以外的其他食品广告不得声称具有保健功能，也不得借助宣传某些成分的作用明示或者暗示其具有保健功能。”第二十九条规定“违反本办法第七条第三款规定，保健食品以外的其他食品广告声称具有保健功能的，依照《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定处罚。”这是贯彻落实《食品安全法实施条例》第三十八条第一款“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。”的具体规定，《食品安全法实施条例》在设定这一款禁止规定时并未同时明确设定法律责任，给监管执法带来困惑。《办法征求意见稿》第二十九条规定是针对性明确解决这一困惑的，但规定依照《广告法》第五十七条规定处罚显然不妥，因为：

1、保健食品之外的其他食品声称具有保健功能，属于对商品功能属性的宣传，其行为本质应当是对商品功能属性的虚假误导宣传，按照《广告法》的法律精神应当归属于虚假广告之类，但依照虚假广告查处又有悖公正原则，因《广告法》第十七条禁止的涉及疾病治疗功能并使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的违法情节社会危害应当甚于非保健食品宣传保健功能，虚假广告是《广告法》中最严重的违法行为，法律责任也是最严厉的，对保健食品之外的其他食品声称具有保健功能这类违法社会危害明显轻于“广告涉及疾病治疗功能，并使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”违法行为，如此还依照虚假广告论处则有过罚不相当之虞。

2、《办法征求意见稿》规定拟依照《广告法》第五十七条处罚，这应该是从《广告法》第九条第十一项“法律、行政法规规定禁止的其他情形”规定界定的保健食品之外的其他食品声称具有保健功能违法行为，从表现形式上看，《食品安全法实施条例》是行政法规，完全吻合，但《广告法》第九条的其他款项规定，都是针对广告推销商品功能属性之外的违法情形设定的，明显与《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）“以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”的法律解释规范相冲突，而行政机关的行政行为最终都是要接受司法监督审查的。

3、由于《食品安全法实施条例》没有对保健食品之外的其他食品声称具有保健功能违法行为设定法律责任，造成了这方面监管执法的困惑，通过本次修订填补这一立法空白是非常必要的，不管是依照虚假广告追究法律责任，还是依照《广告法》第五十七条规定追究法律责任，都是有过罚不相当之虞，由于规章不能补充设定行政处罚，唯有比照“广告涉及疾病治疗功能，并使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”情形准用《广告法》第五十八条规定追究法律责任，或者根据国务院授权设定法律责任较为妥当。

二、《办法征求意见稿》第十一条“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（一）…”的表述不周全，容易引人误以为药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告仅需要遵守明示的几个《广告法》条文，并且不得“利用军队装备、设施等从事广告宣传”在《中国人民解放军实施〈中华人民共和国药品管理法〉办法》就已经明确的，《办法征求意见稿》又根据相关法律、行政法规等规定精神，做了细化规定，建议修改为“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得包含下列情形：（一）…”，并且该条第二项应当修改为“使用科研单位、学术机构、行业协会、消费者组织或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者、消费者等的名义或者形象作推荐、证明”，因为保健食品和特殊医学用途配方食品的使用者仅是消费者，不是患者，更不是专家、学者、医师、药师、临床营养师。

三、《办法征求意见稿》第五条第二款“药品广告应当显著标明药品通用名称、禁忌、不良反应，禁忌、不良反应不能全部标明的，应当标明主要内容并注明‘详见药品说明书’。处方药广告还应当显著标明‘本广告仅供医学药学专业人士阅读’”，非处方药广告还应当显著标明非处方药标识（OTC）和‘请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用’。”药品的禁忌、不良反应比较多不能全部标明，在实践中是常见的，但何为禁忌、不良反应的主要内容，需要有个原则规定，比如可以规定按照药品说明书载明的禁忌、不良反应的排序至少标明前二项以上。这可能在规章中规定不见得合适，那也应该在相关说明、指南中明示为妥。