查处假冒侵权白酒履行食品抽检程序是市场监管部门

的职责规定使然

谢旭阳

近日《中国市场监管报》刊发的《查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨》引发了市场监管系统同仁们的网络交锋讨论，诸位大咖纷纷入场交流。笔者不才，也来凑个热闹。

假冒白酒，通常是假冒商标等侵犯注册商标权的白酒，违反《商标法》规定是确定无疑的，近年来工业酒精灌装白酒的违法几乎不见了，而且白酒含有酒精自带有一定杀毒杀菌功能，通常情况下如果能确认假冒白酒的酒品不具有食品安全问题是不需要再做食品检测的。但假冒白酒的制作、灌装工艺、过程也是多种多样的，并且因为假冒白酒为违法行为，当事人通常是在比较隐蔽的环境中加工制作的，这些环境通常是不符合食品生产工艺、环境要求的，再加之违法当事人谋取暴利的恶劣动机，存在食品安全问题也是极有可能的，因而对于查获的假冒白酒做个食品安全检测是负责任的确保履职安全的作为，这是因为：

一、市场监管部门的职责使然。现在的市场监管部门是整合了原来工商、食药、质监等部门职责的综合监管执法新部门。之前未整合时，就同一类假冒白酒违法而言，工商部门只能负责查处假冒商标违法，食药部门只能查处不符合食品标准等食品安全违法，质监部门只能能查处假冒厂名厂址违法，因职责所限各自只能查处各自部门拥有监管执法职责的违法，然现在已经整合了，市场监管部门同时拥有原先工商、食药、质监等部门的监管执法职责，需要同时履行《商标法》《食品安全法》《产品质量法》等法律法规的贯彻落实责任，“法定职责必须为”，哪个法律法规赋予的职责没有履行好、没有到位都是失职行为。现在的市场监管部门对于假冒白酒这一违法行为，就不能简单地从商标侵权假冒角度处理了事，如果假冒白酒同时具有食品安全违法、产品质量违法以及违反市场监管部门执行的其他法律法规行为，也需要予以处理，这确是市场监管执法人员很现实很无奈却又无法回避的执法难题。

二、行政处罚案件的证据要求使然。《行政处罚法》规定“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”，全面、客观、公正地调查收集证据，就应当调查收集证明当事人违法事实成立与否的证据材料、违法情节轻重的证据材料、主观过错情况，包括当事人是实施了一个违法行为还是多个违法行为的证据材料。假冒白酒案件，显然涉及《商标法》《食品安全法》《产品质量法》的调整规定，是否在确认构成商标假冒侵权的同时，还构成违反《食品安全法》行为、违反《产品质量法》行为，需要客观事实证据来证明，商标假冒侵权与冒用他人厂名厂址违法，通常在白酒商品包装上可以窥见一二，而白酒的品质安全合格与否，通常只能通过食品安全检测来做结论的。

三、行政处罚决定的法律责任适用使然。就假冒白酒案件而言，商标假冒侵权与冒用他人厂名厂址违法，是白酒外在标识方面的违法，食品安全违法是白酒内在品质方面的违法，相应法律所规制的商标管理秩序、产品质量管理秩序、食品安全秩序都是独立的行政管理秩序，都应当得到维护的，哪个秩序破坏了不予纠正恢复都是不行的。从行政违法构成上讲，假冒白酒案件，可能同时涉及商标假冒侵权、违反《食品安全法》行为、违反《产品质量法》行为三方面的违法行为，《行政处罚法》规定“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”但罚款之外的其他罚种还是应当依法适用的。虽然《商标法》设置规定了“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”罚种，足以防止假冒侵权商品重新进入市场，假如假冒白酒商品有食品安全问题也不可能再进入市场侵犯消费者权益了。但一是《商标法》商标侵权行为的罚款处罚幅度是“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”《产品质量法》“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款”；《食品安全法》规定生产经营重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、生产经营超范围超限量使用食品添加剂的食品、生产经营标注虚假生产日期保质期或者超过保质期的食品的的罚款处罚幅度是“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”；但假冒白酒的货值超过一万元时，《食品安全法》的罚款幅度在三部法律中是最高的。二是《商标法》对于商标假冒侵权行为设定了没收与罚款二个罚种，《产品质量法》还设定有“情节严重的，吊销营业执照”罚种。《食品安全法》第一百二十四条设定有“情节严重的，吊销许可证”罚种，第一百二十三条还设定有“情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留”。所以，从法律责任正确准确适用，也是应当查清楚假冒白酒是否还涉及食品安全方面的违法行为。

四、行政处罚决定执行的要求使然。《商标法实施条例》第七十二条规定“商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁”，《知识产权海关保护条例》第二十七条第三款规定“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”假冒白酒，通常是瓶装的白酒，其侵权假冒商标标识是有可能清除处理的，从节约社会资源角度出发，没收之后的假冒白酒，如果能清除侵权商标等标识的，还是可以利用的，不是一律都是销毁处理的。若是没收的假冒白酒商品的商品质量、食品安全有保障，按照《知识产权海关保护条例》的规定，若是被假冒方愿意，也可以收购。更多的是清除侵权标识后拍卖处理，或者直接用于社会公益事业。从食品安全风险防控考虑，做个食品安全检测也是应当的。

综合上述分析，笔者愚见，查获假冒白酒的案件处理还是应当做个食品安全检测才是负责任的履职作为，除非案件调查获得的证据已经足以排除食品安全违法行为的存在。