【法院判例】店内海报宣传永葆青春、缺肽加速死亡等内容，不能证明宣传内容的真实性、合法性，构成虚假宣传_广告案例

【法院判例】店内海报宣传永葆青春、缺肽加速死亡等内容，不能证明宣传内容的真实性、合法性，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定

【裁判要旨】

虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商铺或者服务做出与实际不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。本案中，上诉人库尔勒某某会所在其店内发布的五幅广告宣传海报内容包含永葆青春、缺肽加速死亡、快速减肥等内容，存在涉及疾病预防、治疗功效欺骗或误导消费者，存在违反保健食品广告表示功效、安全性的断言或保证的行为。上诉人未能就其宣传的上述性能提供符合法律规定的鉴定、认证文件，不能证明其宣传内容的真实性、合法性，上诉人亦未能提交其他证据予以佐证。上诉人的行为明显违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，依法应当承担法律责任。

对上诉人提出其并未进行经营性活动的意见，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”根据上述法律规定，对案涉违法行为的行政处罚并不需要存在以经营性活动为前提，五幅海报、横幅广告含有虚假、引人误解、涉及疾病预防、治疗功能等内容，将本属于普通产品宣传为具有针对疾病治疗功能的商品，已构成了引人误解的虚假宣传行为，该虚假宣传可能造成欺骗、误导消费者的客观后果。此处的“消费者”，既包括购买了广告商品的实际消费者，又包括可能购买广告商品的潜在消费者。

【裁判文书】

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

行政判决书

（2024）新28行终50号

上诉人（原审原告）：库尔勒某某会所，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市丝路华庭。

经营者：石某某，女，1975年5月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。

被上诉人（原审被告）：巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市延安路。

负责人：周某某，该局局长。

行政机关出庭负责人：王某，该局党组成员、副局长。

委托诉讼代理人：阿某某·买买提，女，该局广告科科长。

委托诉讼代理人：袁申杰，新疆阳光律师事务所律师。

上诉人库尔勒某某会所因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局行政处罚纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2023）新2801行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2024年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人库尔勒某某会所经营者石某某，被上诉人巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局的出庭负责人王某及委托诉讼代理人阿某某·买买提、袁申杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明：2023年2月2日巴州市场监督管理局日常监督检查库尔勒某某会所（经营者石某某）时，发现原告店内五幅广告宣传海报、横幅。内容为“央视品牌琪钰小分子胶原蛋白肽；全民补肽增强免疫力；胶原蛋白VS新冠病毒”“全民补【肽】；什么是肽？没有肽就没有生命；缺肽加速死亡；钟南山院士提醒免疫力是最好的医生；服用胶原蛋白肽能够有效增强免疫力；琪钰小分子胶原活性肽，逆转肌龄，永葆青春”“留纤；减掉啤酒肚、减掉大象腿、减掉蝴蝶袖、减掉水桶腰、减掉双下巴，不打针／不吃药／无口服／无配餐，养生减肥，美丽蜕变”“减肥外行人看斤数、内行人看围度。1个部位30次局减需要2个月，4个部位就需要8个月时间，如果4个部位同时刷，同时瘦，只需要2个月就打造出好身材，节约6个月；”第三幅“留纤健康对照表”。2023年3月20日，被告作出了巴市监告字（2023）16号行政处罚告知书，拟对原告作出罚款10万元，并告知了原告的陈述、申辩及要求听证的权利，并于当日向原告送达。2023年3月24日原告经营者陈述申辩提出请求从轻或者减轻行政处罚。被告依原告申请于2023年4月7日进行了听证。2023年8月14日被告向原告库尔勒某某会所送达了巴市监告字（2023）16号《行政处罚告知书》，拟对原告作出罚款1万元的行政处罚并告知了原告陈述、申辩及要求听证的权利，并于当日向原告送达。2023年9月5日被告依据原告申请进行了听证。2023年10月16日，被告作出巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》，对原告作出罚款1万元的行政处罚，于当日向原告送达。

另查明，2022年8月初，原告经营者石某某在库尔勒嘉湘图文快印部制作了其中四幅广告板，2023年1月5日原告经营者向库尔勒嘉湘图文快印部支付520元。2023年5月3日，被告因案情复杂经部门负责人批准后延长三十日，2023年6月1日，经被告单位集体讨论将办案期限延长至2023年12月31日。

原告庭审时提交了其与案外人刘某的通话录音、微信转账截屏二张，拟证实其未经营留纤减肥产品，案涉横幅系原告代刘某做的，被告对上述证据不认可。

原审法院认为：本案的争议焦点为被告作出的巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否准确、程序是否合法。

关于事实方面：原告库尔勒某某会所在其店内发布的五幅广告内容，内容包含永葆青春、缺肽加速死亡等内容，与生活常识相悖，原告未提交证据证实五幅广告内容的真实性，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》认定的事实清楚，适用的法律准确。

关于程序问题：被告作为市场监督部门，对其发现的虚假宣传行为具有监督处罚的权力。被告作出巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》程序中，保障了库尔勒某某会所应享有的各项权力，并根据库尔勒某某会所的申请组织二次听证，延长办案期限程序合法，对原告提出的异议予以部分采纳后作出巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》，程序合法。遂判决驳回原告库尔勒某某会所的诉讼请求。

上诉人库尔勒某某会所不服上诉称：一、请求依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2023）新2801行初145号行政判决；二、撤销被上诉人作出的巴市监处罚（2023）第16号行政处罚决定书；三、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费用。事实与理由：1．被上诉人认定上诉人违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，与事实不符，且没有依据。上诉人从来没有经营过行政处罚决定书中所列举广告中的两种产品“琪钰小分子活性肽和留纤减肥产品”，被上诉人未提交证据证明上诉人经营过广告中的两种产品，也未在上诉人处检查到有两种产品的存货及销售记录。询问笔录中上诉人被诱导承认签过留纤减肥产品加盟合同，属于单一言词证据，不合法。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款条文中的关键是“经营者”和“其商品”，上诉人并未经营广告宣传中的商品，因此上诉人就不构成该条中的“经营者”，是否虚假宣传就与上诉人无关。被上诉人在处罚决定书中认定上诉人“在会所内向顾客宣传推销产品”，也未提交相应的证据；2．被上诉人的处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款明文规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》规定处罚。”被告在《行政处罚决定书》中已多处认定为是广告，应依照《中华人民共和国广告法》处罚广告主和广告发布者，被上诉人适用《中华人民共和国反不正当竞争法》规定处罚上诉人属于适用法律错误。上诉人认为本人店内的广告确属虚假广告，应该适用《中华人民共和国广告法》处罚打广告的厂家，不应处罚上诉人，广告确实是上诉人受厂家业务员委托在库尔勒嘉湘图文快印部店制作的，广告费用是厂家业务员给的，广告主和广告发布者都是厂家，上诉人没有经营广告中的产品，被上诉人应追究厂家的法律责任。被上诉人2023年3月20日作出的第一次巴市监告字（2023）16号行政处罚告知书，拟对上诉人作出罚款100,000元，其依据就是《中华人民共和国广告法》，只因在2023年4月7日进行的听证中上诉人提出自己未经营广告中的产品，并非广告主，被上诉人便无法依据《中华人民共和国广告法》进行处罚；3．一审法院认定的事实不清。上诉人与被上诉人争议的焦点并不在广告的真实性，而在于上诉人是否经营了广告中的产品，上诉人是不是《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条中规定的为其商品做宣传的经营者，要解决的是违法主体是否合格的问题，一审法院判决书完全回避了这个焦点问题，仅审查广告不具有真实性；4．一审法院认定被上诉人的行政处罚程序合法存在错误。上诉人认为2023年9月5日被上诉人的听证程序不合法。因为在2023年9月5日听证会上，上诉人提出要求对行政处罚的程序进行审查和质证，当场要求查看被上诉人的行政处罚程序文书，但听证会质证时被上诉人的听证主持人有意跳过该环节，没有对处罚程序文书进行质证，因此听证程序不合法，导致行政处罚程序就不合法。一审法院对该诉求未做出解释；综上所述，被上诉人作出的《行政处罚决定书》程序违法、事实不清、适用法律错误。一审法院未查明案件事实作出错误判决，故请求依法改判一审判决，保护上诉人的合法权益。

被上诉人巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人库尔勒某某会所的违法事实清楚，证据确实充分，被上诉人作出的《行政处罚决定》符合法律规定，程序正当。2023年2月2日，巴州市场监督管理局日常监督检查库尔勒某某会所时，发现上诉人店内五幅广告宣传海报、横幅印有“全民补肽，什么是肽？没有肽就没有生命，钟南山院士提醒免疫力是最好的医生；琪钰小分子胶原活性肽，逆转肌龄，永葆青春”等内容，违反保健食品广告表示功效、安全性的断言或保证。涉及疾病预防、治疗功效。其在店内的五幅海报、横幅广告含有虚假、引人误解、涉及疾病预防、治疗功能等内容，冒用专家学者等名义，编造虚假事实存在违法宣称具有预防、治疗新冠病毒感染功能，涉及疾病预防、治疗功效欺骗或误导消费者的行为，上诉人无法提供证据证明其所宣传内容的真实性，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条之规定，上诉人未经审查核实广告内容便在会所内向顾客宣传推销产品，存在主观的故意，构成虚假宣传的违法行为。为了核实违法行为的线索，被上诉人单位执法人员于2023年2月6日在巴州市场监督管理局广告科办公室进行第一次询问并制作询问调查笔录、当事人送达地址确认书、限期提供材料通知书。为核实案件部分广告来源，于2023年2月14日对库尔勒嘉湘图文快印店店长陶某某开展询问调查，并制作询问调查笔录，陶某某现场提供石某某广告制作费微信转账记录的截图。为进一步调查清楚库尔勒某某会所违法广告的来源、虚假广告的事实，执法人员于2023年2月21日第二次在巴州市场监督管理局广告科办公室对库尔勒某某会所进行调查，制作询问调查笔录，为进一步核实涉嫌违法广告的内容，于2023年3月2日再次向石某某发送《限期提供材料通知书》。通过当事人及涉案人员提交的相关证据，执法人员围绕当事人涉嫌违法行为收集相关证据材料，涉嫌违法广告来源以及广告设计内容确定其违法事实。因此对于上诉人虚假宣传的违法行为，被上诉人根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条及第二十条之规定作出巴市监处罚《行政处罚决定书》程序合法，证据充分，适用法律准确，处罚得当。综上，上诉人的违法事实清楚，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：被上诉人作出的巴市监处罚（2023）第16号《行政处罚决定书》事实认定是否清楚、适用法律是否准确、程序是否合法。

关于案涉行政处罚决定合法性的审查。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或者其他方法对商铺或者服务做出与实际不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。本案中，上诉人库尔勒某某会所在其店内发布的五幅广告宣传海报内容包含永葆青春、缺肽加速死亡、快速减肥等内容，存在涉及疾病预防、治疗功效欺骗或误导消费者，存在违反保健食品广告表示功效、安全性的断言或保证的行为。上诉人未能就其宣传的上述性能提供符合法律规定的鉴定、认证文件，不能证明其宣传内容的真实性、合法性，上诉人亦未能提交其他证据予以佐证。上诉人的行为明显违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，依法应当承担法律责任。故，巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局认定库尔勒某某会所具有引人误解虚假宣传，误导消费者行为，事实认定清楚，证据充分。

关于行政处罚程序方面，巴音郭楞蒙古自治州市场监督管理局在进行立案后，履行案件调查、审核、行政处罚告知、听证告知、听证、送达等法定程序后，根据上诉人的违法事实以及性质、情节等因素，结合上诉人主动消除违法影响的情形，对其减轻处罚，处以罚款10,000元的行政处罚事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确。

综上，库尔勒某某会所上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人库尔勒某某会所负担。

本判决为终审判决。

审判长　孟　　梅　　君

审判员　张　　娟　　娟

审判员　海力且木·热合曼

二〇二四年六月二十日

书记员　张　　丽　　娜